2014年03月13日 07:18 來(lái)源： 中國(guó)文化報(bào) 黎宏河
2004年以來(lái)，中國(guó)藝術(shù)品市場(chǎng)的迅速興起以及藝術(shù)品投資的高回報(bào)率，吸引了大批業(yè)外資本進(jìn)入，文化產(chǎn)權(quán)交易所（以下簡(jiǎn)稱文交所）因此應(yīng)運(yùn)而生。此前的實(shí)踐中，由于文交所法律地位不清、運(yùn)營(yíng)機(jī)制不成熟、相關(guān)法律法規(guī)缺失、監(jiān)管主體不明確等因素，導(dǎo)致管理失衡、交易混亂。2011年11月11日，國(guó)務(wù)院出臺(tái)《關(guān)于清理整頓各類交易場(chǎng)所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》（國(guó)發(fā)[2011]38號(hào)，以下稱“38號(hào)文”），要求任何交易場(chǎng)所均不得將任何權(quán)益拆分為均等份額公開(kāi)發(fā)行，不得采取集中競(jìng)價(jià)、做市商等集中交易方式進(jìn)行交易。
此后，相關(guān)部門(mén)對(duì)包括文交所在內(nèi)的各類交易所進(jìn)行了清理整頓，一些文交所也開(kāi)始悄然轉(zhuǎn)型，這也引發(fā)了業(yè)界關(guān)于文交所未來(lái)的種種斷想。
其實(shí)，文交所并非市場(chǎng)毒藥，它的管理問(wèn)題和交易亂象，從一開(kāi)始就存在，其根源在于有關(guān)文交所的監(jiān)管體系不健全：監(jiān)管機(jī)構(gòu)的缺失與相關(guān)法律法規(guī)的真空給文交所足夠的自由發(fā)揮空間，最終由于運(yùn)作機(jī)制的缺陷，加之藝術(shù)市場(chǎng)原本所具有的投機(jī)心態(tài)蔓延至文交所藝術(shù)品份額化交易中，直接導(dǎo)致各類風(fēng)險(xiǎn)和問(wèn)題不斷暴露。文交所存在的問(wèn)題，實(shí)則是相關(guān)法律法規(guī)空白的問(wèn)題。
第一，設(shè)立方式無(wú)明確規(guī)定
現(xiàn)有的文交所分為兩類：股份有限公司和有限責(zé)任公司。筆者對(duì)50多家文交所資料統(tǒng)計(jì)后顯示，絕大多數(shù)文交所為有限責(zé)任公司，為股份有限公司的文交所不足20%。根據(jù)《公司法》規(guī)定，相比有限責(zé)任公司，股份有限公司的成立條件更為嚴(yán)格；股份有限公司的股東人數(shù)只有最低要求，沒(méi)有最高要求。此外，有限責(zé)任公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表可以不經(jīng)過(guò)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)，也可以不公告，只要按照規(guī)定期限送交各股東就行了；股份有限公司中，由于股東人數(shù)眾多，所以會(huì)計(jì)報(bào)表必須要經(jīng)過(guò)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)并出具報(bào)告，還要存檔以便股東查閱，其中以募集設(shè)立方式成立的股份有限公司，還必須要公告其財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。目前，80%左右的文交所選擇有限責(zé)任公司的形式，一定程度上也在規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和限制。
在進(jìn)入門(mén)檻上，目前尚無(wú)法律對(duì)文交所設(shè)立的注冊(cè)資金進(jìn)行限定。筆者通過(guò)工商登記的企業(yè)信息查詢得知，50多家文交所的注冊(cè)資本各不一樣：一般為5000萬(wàn)元，最高的為天津文交所的1.35億元。有意思的是，5000萬(wàn)元為申請(qǐng)股票上市股份公司此前的最低股本總額要求。
第二，設(shè)立程序無(wú)明確規(guī)定
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律，并未有文交所設(shè)立審批及備案的相關(guān)規(guī)定。如按照《公司法》第六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。”文交所實(shí)際可以僅在工商完成登記注冊(cè)，也就是說(shuō)，只需滿足有限責(zé)任公司或股份有限公司的基本要求即可。然而實(shí)踐中，各地在文交所設(shè)立審批方面的差別很大。
筆者對(duì)50多家文交所資料統(tǒng)計(jì)后顯示，60%左右的文交所由省、市級(jí)人民政府批準(zhǔn)設(shè)立并授權(quán)金融管理部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立，其余多由非金融管理部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立，有的是由文化行政主管部門(mén)批準(zhǔn)的，如湖南省文交所、浙江省文交所（由浙江省文化廳與浙江省政府金融辦共同批準(zhǔn)）、內(nèi)蒙古科爾沁文交所；有的是由政府非常設(shè)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的，如昆明元盛文交所（由云南省文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室批準(zhǔn)）；有的是由黨委部門(mén)批準(zhǔn)的，如黑龍江北方文交所、山東省文交所（由山東省委宣傳部和山東省國(guó)資委共同批準(zhǔn)）；還有的則直接在工商注冊(cè)成立的，如北京漢唐文交所。
第三，市場(chǎng)監(jiān)管“有法難依”
現(xiàn)有文交所根據(jù)交易模式不同，可分為兩類：一類以上海文交所為代表，屬于專業(yè)化綜合性服務(wù)平臺(tái)，集文化相關(guān)的產(chǎn)權(quán)交易平臺(tái)、產(chǎn)業(yè)投融資平臺(tái)、企業(yè)孵化平臺(tái)、產(chǎn)權(quán)登記托管平臺(tái)于一體，被業(yè)界稱之為“產(chǎn)權(quán)制交易模式”；一類以天津文交所為代表，主要發(fā)行并上市交易拆分化的、非實(shí)物藝術(shù)品份額合約平臺(tái)，被業(yè)界稱之為“份額制交易模式”。
上海文交所采取的“產(chǎn)權(quán)制交易模式”相對(duì)完善。這種交易模式最大的特點(diǎn)是完全的文化產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品交易，而不是藝術(shù)品的類證券化交易。上海文交所將其創(chuàng)新為一種準(zhǔn)金融產(chǎn)品。產(chǎn)品所有者只是將部分產(chǎn)權(quán)予以轉(zhuǎn)讓，而上海文交所在轉(zhuǎn)讓過(guò)程中僅充當(dāng)服務(wù)中介。具體而言，在上海文交所，文化藝術(shù)產(chǎn)品沒(méi)有被股票化分割，而是按產(chǎn)權(quán)的百分比進(jìn)行交易。按照產(chǎn)權(quán)交易的方式分類，此種產(chǎn)權(quán)交易屬于購(gòu)買(mǎi)式，而非控股式，是一種實(shí)實(shí)在在的物權(quán)交易；交易完全按照產(chǎn)權(quán)交易模式，掛牌前有公示過(guò)程。在公示之后進(jìn)行協(xié)商交易或者競(jìng)價(jià)交易，采取產(chǎn)權(quán)交易方式，不存在連續(xù)競(jìng)價(jià)交易。這種交易方式避免了價(jià)格的暴漲暴跌，有利于整個(gè)市場(chǎng)的穩(wěn)定運(yùn)行。最為重要的是，上海文交所的交易主體范圍僅限于會(huì)員，其上市交易產(chǎn)品并不對(duì)社會(huì)公開(kāi)，只針對(duì)俱樂(lè)部?jī)?nèi)部會(huì)員開(kāi)放。要想成為上海文交所的會(huì)員，需要繳納一定的保證金。這大大地提高了交易門(mén)檻，保證了交易主體的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。
天津文交所的“份額制交易模式”基本參考了A股市場(chǎng)的交易模式，將藝術(shù)品權(quán)益進(jìn)行了等額拆分，每一份額都可以拿到市場(chǎng)上交易，投資者可以通過(guò)增加份額的持有比例，當(dāng)份額持有量達(dá)到一定比例時(shí)就可申請(qǐng)交割，最終獲得藝術(shù)品的所有權(quán)。藝術(shù)品的單位份額價(jià)格也會(huì)隨市場(chǎng)波動(dòng)出現(xiàn)漲跌，投資者可以選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)買(mǎi)賣份額，通過(guò)差價(jià)獲得資本利得。除非最終交割，投資者享有的只是概念化的持有比例，而非真正意義上的物權(quán)。這種模式最大的問(wèn)題是容易出現(xiàn)投機(jī)炒作的行為。事實(shí)上，天津文交所2011年1月26日掛牌上市的《黃河咆哮》和《燕塞秋》即出現(xiàn)了這一問(wèn)題。鑒于“38號(hào)文”的禁止性規(guī)定，預(yù)計(jì)經(jīng)過(guò)整頓清理后的文交所出現(xiàn)“份額制交易模式”的可能性不大。
目前，我國(guó)法律法規(guī)規(guī)定的證券監(jiān)管部門(mén)——中國(guó)證監(jiān)會(huì)僅負(fù)責(zé)對(duì)上海證券交易所、深圳證券交易所以及全國(guó)四家期貨交易所進(jìn)行監(jiān)管，并未明確將文交所納入監(jiān)管對(duì)象，以致文交所的監(jiān)管實(shí)際存在“誰(shuí)審批誰(shuí)監(jiān)管”的不同監(jiān)管主體之下。是否由中國(guó)證監(jiān)會(huì)統(tǒng)一管理或由行業(yè)所屬的文化主管部門(mén)監(jiān)管，應(yīng)有統(tǒng)一規(guī)范。
此外，為了規(guī)范證券、期貨交易市場(chǎng)秩序，《刑法》第一百八十條、第一百八十一條、第一百八十二條分別規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，誘騙投資者買(mǎi)賣證券、期貨合約罪，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪等罪名，將在證券、期貨交易中存在的一些嚴(yán)重危害金融管理秩序行為規(guī)定為犯罪，通過(guò)刑法手段為規(guī)范證券、期貨的交易秩序提供了法律依據(jù)。由于文交所產(chǎn)權(quán)交易并未明確為《證券法》的調(diào)整范圍，根據(jù)《刑法》“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”原則，一旦出現(xiàn)上述行為，盡管可以適用《刑法》中有關(guān)證券犯罪的規(guī)定，但是很可能讓審判機(jī)關(guān)在定罪量刑時(shí)出現(xiàn)偏差，甚至可能會(huì)出現(xiàn)違法者不能被追究的尷尬。
第四，交易規(guī)則有瑕疵
在文交所運(yùn)營(yíng)活動(dòng)中，絕大多數(shù)的交易規(guī)則是由文交所自己制定。天津文交所規(guī)定：“在本所進(jìn)行的藝術(shù)品份額交易適用本規(guī)則，其他交易模式本所另行規(guī)定。凡參與本所文化藝術(shù)品份額交易的藝術(shù)品持有人、發(fā)售代理商、投資人等，都必須遵守本規(guī)則。”顯而易見(jiàn)，他們?cè)谝晕慕凰约旱囊?guī)定約束交易行為。這也必會(huì)留下暗箱操作的空間。
與其他產(chǎn)權(quán)交易不同，文交所經(jīng)營(yíng)的對(duì)象多是文化藝術(shù)品，這類產(chǎn)品相對(duì)其他實(shí)物有“溢價(jià)高、容易毀損和消失”等特征。如果一旦出現(xiàn)交易標(biāo)的發(fā)生變化或消失，責(zé)任如何厘清？標(biāo)的毀損后，價(jià)值的減損如何計(jì)算，是按上市價(jià)格還是按交易價(jià)格？法律并無(wú)明確規(guī)定，縱觀各文交所的章程，亦無(wú)涉及。
在假畫(huà)、贗品橫行的市場(chǎng)中，藝術(shù)品真?zhèn)舞b定由誰(shuí)來(lái)定？此前，鑒定藝術(shù)品真?zhèn)�、核定藝術(shù)品上市價(jià)格的，基本還是由文交所自己說(shuō)了算。即使是所謂的專家團(tuán)隊(duì)來(lái)鑒定，但這些專家本身受雇于文交所，實(shí)質(zhì)相當(dāng)于內(nèi)部鑒定，缺乏中立第三方的認(rèn)證和評(píng)價(jià)。對(duì)于藝術(shù)品鑒定，我國(guó)目前并沒(méi)有法定的鑒定機(jī)構(gòu)。依據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)的《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》及司法部《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》和《司法鑒定人登記管理辦法》，并沒(méi)有將文物司法鑒定列入其中。同時(shí)由于相關(guān)法規(guī)也并未賦予文物行政部門(mén)開(kāi)展文物民事鑒定管理工作的職責(zé)和權(quán)力，民事鑒定工作一直未能開(kāi)展。國(guó)家及各省市文物鑒定委員會(huì)屬于文物行政部門(mén)設(shè)立的咨詢性工作機(jī)構(gòu)，不具備法人資格也不便開(kāi)展民事鑒定業(yè)務(wù)。按照現(xiàn)行相關(guān)法規(guī)，文物主管部門(mén)目前直接管理的僅為文物刑事司法鑒定。文物藝術(shù)品的民事鑒定目前在我國(guó)處于“無(wú)法可依”的狀態(tài)。